Le contentieux éolien s’envenime !

Le contentieux de l’éolien est un sujet sans fin. Il n’est aujourd’hui que difficilement possible d’avoir une vision juridique claire sur l’installation éolienne tant elle fait l’objet de recours.  Suite à une décision intelligente du Conseil d’Etat du 22 mai 2012, un recours, ayant fait l’objet d’une question préjudicielle  du Conseil d’Etat à la Cour de Justice de l’Union Européenne, met actuellement en péril la structure économique de la filière. En effet, ce recours pourra jeter à bas le système de subventions de l’Etat à EDF quand cette dernière rachète l’électricité aux porteurs de projets éoliens dans le cadre d’un contrat de rachat. Or, la programmation pluriannuel d’investissements (PPI), a prévu la production d’électricité à partir d’éoliennes à hauteur de 25 000 MGW d’ici à 2020. Le financement d’un projet n’est pas viable sans un environnement juridique sécurisé.

Une nouvelle saga dans le casse-tête du montage juridique et financier des énergies renouvelables.

Revenons sur ces deux arrêts du Conseil d’Etat.

Le 22 mai 2012, le  Conseil d’Etat a commencé à mettre un frein à l’hémorragie contentieuse en matière d’installations éoliennes. Il a jugé irrecevable un recours introduit par une commune riveraine demandant au juge administratif d’annuler un permis de construire d’un projet éolien visible pour ses habitants. La commune arguait que ce projet portait atteinte à « l’environnement visuel de ses habitants ». En appel, la Cour administrative d’appel de Douai avait accueilli favorablement l’intérêt à agir de la commune riveraine contre le permis de construire litigieux.

Toutefois, le Conseil d’Etat a cassé l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Douai et rejeté l’intérêt à agir de la commune riveraine, considérant que celle-ci n’invoquait que l’intérêt particulier de ses résidents et non pas l’intérêt général des habitants.

Ainsi, une commune riveraine d’un projet de parc éolien ne saurait justifier son intérêt à agir propre par la seule référence à l’intérêt particulier de ses habitants. C’est la preuve d’une lésion de cet « intérêt propre » qui était attendue. A défaut d’apporter la preuve de la lésion d’un intérêt communal propre par le projet, une commune ne peut pas invoquer l’intérêt particulier des habitants.

En revanche, un particulier pourra toujours invoquer l’article R. 111-21 du Code de l’urbanisme pour attaquer un permis de construire autorisant un projet éolien si celui-ci est suffisamment proche de son domicile. Dans un arrêt du 15 avril 2005, le Conseil d’Etat avait considéré qu’un particulier apercevant un parc éolien à 900 mètres du portail de sa propriété (hauteur d’éolienne de 120 mètres), avait un intérêt à agir contre le permis de construire du projet.

Ainsi, le Conseil d’Etat a permis de compléter sa jurisprudence de 2005 en distinguant l’intérêt particulier de l’intérêt communal. La perception visuelle de l’habitant ne faisant pas partie de l’intérêt communal, le Conseil d’Etat offre un frein aux communes limitrophes de communes abritant des projets éoliens, qui souhaiteraient d’interposer contre les installations. Toutefois, le droit des particuliers à recourir contre un permis de construire considéré comme une menace à leur environnement reste intact.

Après cette bonne nouvelle, une sombre menace pèse dorénavant sur la filière éolienne.

Le Conseil d’Etat a rendu un arrêt le 15 mai 2012 consécutivement à un recours pour excès de pouvoir déposé par l’association Vent de Colère ! Fédération Nationale et autres. Ce recours pourrait aboutir à l’annulation de l’arrêté tarifaire en date du 17 novembre 2008 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les éoliennes.

Cependant, le Conseil d’Etat a décidé de surseoir à statuer pour poser une question préjudicielle à la CJUE. Aux termes de cette question, le Conseil d’Etat demande à la CJUE de trancher si le mécanisme de compensation du surcoût lié à l’obligation d’achat de l’électricité (dispositif dit « CSPE ») à un prix supérieur au prix du marché est qualifiable d’une aide d’Etat au sens de l’article 107 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).

Le mécanisme CSPE permet de dédommager EDF pour l’obligation d’achat d’électricité produite par les sources d’énergies renouvelables. Selon ce mécanisme, EDF rachète l’électricité aux porteurs de projets EnR à un prix supérieur à celui du marché. En parallèle, le consommateur final paie une taxe sur la consommation d’électricité destinée à indemniser EDF du surcoût lié au tarif d’obligation d’achat.

Si la CJUE considère que ce mécanisme est constitutif d’une aide illégale alors cela entraînerait l’annulation par le Conseil d’Etat de l’arrêté tarifaire litigieux. Plusieurs scénarios juridiques sont alors envisageables, dont l’un clairement catastrophique pour cette filière déjà si acculée par les pseudos tenants de la biodiversité et des milieux naturels.

Le scénario optimal : la décision de la CJUE n’interviendra pas avant un an. Le gouvernement a donc le temps de notifier l’arrêté à la Commission Européenne. Une fois notifié, la Commission peut juger l’arrêté compatible avec le droit européen des aides d’Etat. Le Conseil d’Etat pourra alors valider l’arrêté notifié. Le Conseil d’Etat devra toutefois imposer la récupération des intérêts au titre de la période d’illégalité.

Le scénario intermédiaire : le Conseil d’Etat annule ledit arrêté et le gouvernement ne l’a toujours pas notifié à la Commission Européenne. Cependant, au vu du vide juridique créé par le retour de l’arrêté tarifaire de 2001, le Conseil peut prendre des tempéraments afin de limiter les effets d’une rétroactivité de principe de l’annulation. Le gouvernement  devra alors rapidement notifié un projet d’arrêt à la Commission Européenne. Toutefois, le timing de ce scénario  n’est pas optimal car il n’est pas impossible que des périodes de vide juridique préjudiciables aux projets s’installent entre les différentes décisions.

Le scénario catastrophe : l’article 108 du TFUE impose qu’une aide illégale doit être supprimée ou modifiée. Par ailleurs, il peut être exigé par la Commission le remboursement de l’ensemble des aides illégalement versées. Ce remboursement comporte des intérêt qui courent du versement initiale de l’aide au bénéficiaire jusqu’à celle de sa récupération par les pouvoirs publics. Autrement dit, si le Conseil d’Etat ne tempère pas par ailleurs le principe de rétroactivité, cette situation extrême entraînerait un massacre sur l’ensemble de projets éoliens en cours ou en prévision.

A cet effet, le gouvernement doit absolument prendre ses responsabilités. Par ailleurs, l’éolien doit absolument faire l’objet d’un renforcement juridique afin d’éviter que les projets soient en permanence attaqués par des associations n’ayant cure de l’intérêt national qu’est l’énergie. Un excellent test pour la nouvelle équipe au Ministère de Delphine Batho !

Pour une critique de l’insécurité juridique de notre système :

http://lecercle.lesechos.fr/economie-societe/energies-environnement/energies-renouvelables/221147730/filiere-eolienne-contrainte

3 réponses à “Le contentieux éolien s’envenime !

  1. Merci pour votre expertise; malheureusement il faudrait revoir vos convictions sur l’éolien industriel, pas du tout vert, mais tellement lucratif…

  2. Je ne comprends pas vraiment l’expression « d’éolien industriel ». Tous les projets EnR sont industriels, puisqu’un industriel intervient nécessairement dans la fabrication des supports techniques. Je pense que la distinction repose davantage sur les projets territoriaux et les projets centralisés. Les projets centralisés reposant sur des appels d’offres du Code de l’énergie favorisant les énormes projets d’éoliens offshore.
    Vous savez, les projets territoriaux ne sont pas nécessairement non rentables. Les projets de méthanisation ont souvent des taux de rentabilité interne supérieurs à 10%. Pour autant, ils ne sont pas qualifiés « d’industriels ». Je ne pense pas qu’opposer projets rentables et projets non rentables est pertinent. La rentabilité d’un projet ne conditionne pas nécessairement son caractère écologique.
    Par ailleurs, on ne peut pas être contre la nucléaire, pour la biodiversité et les milieux naturels, sans concéder que nous nécessitons de projets EnR de taille industrielle. Si vous êtes opposé aux EnR « industrielles » (expression toutefois inexacte selon moi) et le nucléaire, cela revient à donner raison aux théories de la décroissance. Théories auxquelles je m’oppose fermement.
    Enfin, la capacité d’installation d’énergie hydraulique arrive à un point limite, le PV ne permet pas en l’état actuel de la technologie de subvenir à nos besoins, ni la biomasse, ni la méthanisation.

    • Vous avez raison, le mot « industriel » est mal employé; il faudrait dire « (très mal) centralisé ». J’aurais aimé présenter des alternatives sur l’énergie, mais en 3 lignes (très décroissant, ça : ), impossible !

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